- 文献综述（或调研报告）：
电子商务平台经营者的责任性质--文献综述
一、第38条现行法的基础
在《电子商务法》出台之前，我国网络侵权责任的相关规则，一是见之于《侵权责任法》第4章“关于责任主体的特殊规定”，如《侵权责任法》第36条规定的网络服务提供者的侵权责任；二是2013年修订《消费者权益保护法》时增加的第44条，即网络交易平台提供者的责任。
《侵权责任法》第36条第2款规定了“通知-删除”规则(即避风港规则)。网络用户在网络上实施侵权行为，被侵权人有权通知网络服务提供者，网络服务提供者应当及时采取删除、屏蔽、断开链接等必要措施。一旦网络服务提供者及时采取必要措施，就进入了“避风港”，无需承担责任。而根据该规定，网络服务提供者对侵权信息进行处理，是由“通知—删除”规则所产生的义务，而不是事先审查的义务。[[1]]第36条第3款规定的“红旗规则”，亦称为知道规则，即网络服务提供者知道他人在自己的网络上实施侵权行为仍不采取必要措施，就扩大部分的损失承担连带责任。
《消费者权益保护法》第 44 条规定了网络交易平台提供者的责任规则。具体包括网络交易平台提供者的不真正连带责任和网络交易平台提供者的连带责任。第1款规定在网络交易平台提供者不能提供销售者、服务者的真实名称、地址和有效联系方式、或者做出了先行赔付承诺时，才承担不真正连带责任。与《侵权责任法》第36条第3款相同，《消费者权益保护法》第44条第2款也规定了网络交易平台提供者承担连带责任的条件，即知道销售者、服务者利用平台侵害消费者的合法权益而未采取必要措施。
对比《电子商务法》第38条，该条第1款规定的未采取必要措施的连带责任正是来自于《侵权责任法》第36条第3款和《消费者权益保护法》第44条第2款，但是适用条件有所扩宽。只要存在电子商务平台经营者知道或者应当知道平台内经营者销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全的要求，或者有其他侵害消费者合法权益行为，而未采取必要措施的，与该平台内经营者承担连带责任。
《电子商务法》第38条第2款规定的电子商务平台经营者对消费者的安全保障义务主要源自《消费者权益保护法》第18条第2款和《侵权责任法》第37条，但也有所不同——电子商务平台经营者的安全保障义务属于线上的法定义务，而《消费者权益保护法》第18条第2款和《侵权责任法》第37条通常规制的是线下的安全保障义务。由此，两者的义务来源也不同: 平台经营者所负担的安全保障义务主要是基于其所掌握的商品或者服务信息而产生[[2]]，而线下的安全保障义务的主要基于实体空间的硬件和软件设施而产生。第38条第2款也借鉴了《食品安全法》第131条第1款的规定，不过适用条件有所扩宽，责任形态有所变化。同时，电子商务平台经营者承担了全流程的注意义务，将原先的后置义务提前，也意味着其将承担更为严格的管理责任。
这些现行法规定的责任规则，共同构成了规制网络平台责任的基本规则体系。
二、立法演变
在立法过程中，《电子商务法(草案三审稿)》第37条第2款规定:“对关系消费者生命健康的商品或者服务，电子商务平台经营者对平台内经营者的资质资格未尽到审核义务，或者对消费者未尽到安全保障义务，造成消费者损害的，依法与该平台内经营者承担连带责任”。此条款一出台就遭到质疑和反对，认为给平台经营者的责任负担过重，可能不利于电商发展，并且电商平台类型多样，规模不一，实践中电商平台未履行资质资格审核义务和安全保障义务的情况比较复杂，不宜“一刀切”地规定责任承担方式。鉴于反对声音，《电子商务法(草案四审稿)》第37条第2款不再规定“连带责任”，改为规定“承担相应的补充责任”。但是也有反对观点认为，该改动将减轻平台经营者的责任，减损消费者权益。在经过多方博弈后，最终形成了《电子商务法》第38条第2款“相应的责任”规定。
