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2.文献综述 2.1 关于代孕现状困境的综述 林玲、黄霞（2011）认为代孕不符合人民的传统理念。在我国五千年的文化长河中，人们形成了传统又相对保守的思维理念，这种观念根深蒂固。代孕的出现带乱了原有的家庭伦理关系，让许多人难以接受。在这样的道德观下，代孕行为的委托方和代孕母都难逃道德的谴责[4]。比如印度61岁妇人于2014年11月剖腹产下孙女，在英国也有类似的英国妇人为儿子当代理孕母事件。 国外对代孕的争议焦点主要集中在法律层面，目前，美国学者Ronald Munson（2000）[5]认为仅仅因为缺钱而去做代孕母亲并没有体现剥削，他认为在一定限制条件下，妇女有权对自己的身体做任何选择，并且认为代孕母亲只是一种工作，因此不应该指责和反对这种行为。 而国内公众与学者几乎一致否定代孕。他们认为代孕行为违背我国人不能作为商品的法律精神，是变相出租的一种行为。代孕不仅有悖伦理，而且违背法律。代孕行为违反了《婚姻法》的规定，引起社会伦理关系、继承关系、抚养关系的混乱，不利于代孕所生孩子的健康成长，应加以禁止。代孕也违背了《民法》的公序良俗原则，代孕的实质就是代孕女性将自己的子宫出卖给代孕需求者。 根据法无明令禁止即合法的法治精神，只有医疗机构和医务人员实施代孕技术是违法的，而委托者，代孕者和中介均不违法。总之，代孕需求旺盛市场火爆，公众谴责，法规试图规范医务行为实则软弱无力。（任汝平 唐华琳 2009）[6] 但是，法理外仍有人情。在江苏宜兴市，一对年轻'双独'夫妻车祸身亡后，如何处置通过试管婴儿技术留下的四枚冷冻胚胎，引起诉讼。二审法院判决'双独'夫妻的父母四位'失独'老人获得了四枚冷冻胚胎的处置权。法律应该赋予四位'失独'老人通过代孕'延续香火'的权利。（曹永福 2017）[7] 计划生育政策下的集中在７０－９０年代出生的孩子大多为独生子女，间接导致了很多失独家庭的出现，此时代孕不失为一个可供选择的解决办法。 伦理与法律，人情与法理，由于这些矛盾的存在，无论是完全禁止还是全面开放代孕，在我国目前都是不可行的。
2.2 关于代孕相关法律规定的综述 英国作为人工生殖和胚胎研究高度规范化的国家，人工生殖技术在英国发展较早，世界上首例体外受精婴儿于英国成功诞生。英国对代孕协议的立法走在世界前列，英政府于1985年、1989年分别颁布了《代孕协议法》和《人工生殖与胚胎研究法》，加强对代孕等人工生殖方式的法律规制。[8]《代孕协议法》对无偿性代孕并不禁止，对商业性代孕禁止的规定受到广泛好评。由于该法立法上的仓促，其缺陷也是显见的，如并未规定社会、法律、医疗等方面专家参与到代孕合同中，仅用禁止一切商业代孕的做法代替沃洛克中的完全禁止代孕协议[9] 潘荣华整理了英国代孕20年间的发展历史：1984年《沃诺克报告》中委员会要去借助法律手段遏制代孕协议和代孕中介活动→baby cotton案后出台了，其中商业性代孕被严禁，自愿性的代孕和酬金给付得以合法化→《人类受精与胚胎学法》厘定代孕协议的法律效力和亲子关系→1998年《布雷热报告》规定收费、详细的操作规程和新法规的出台（潘荣华 杨芳 2006）[10] 法国完全禁止代孕，1991年法国最高法院根据人体不能随意支配的原则，颁布了禁止代孕孕母的条例，并最终于1994通过《生命伦理法》，以法律的形式对代孕全面禁止，导致许多夫妇到国外寻求代孕，但是这些国外出生的孩子无法登记户口，身份不被承认，相应权益也无法得到保障，这与道德是背道而驰的。（席欣然 张金钟 2011 ）[11]
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由于历史原因，我国两岸三地的法律体系不尽相同。受不同法律体系和法治理念的影响，我国香港、台湾地区和大陆地区在代孕立法方面规定并不一样。 我国香港地区因为其历史原因，其立法深受英美法系国家的深刻影响；台湾地区基于其传统文化和观念因素的影响，其代孕立法采取的是倾向于大陆法系国家和地区的做法；而我国大陆地区则出于传统理念和社会秩序的考虑，其立法进程相对滞后于我国香港地区和台湾地区。 我国台湾地区：2005年台湾地区行政院卫生署开会讨论了以积极有限开放运作为蓝本的人工生殖法草案，明确了无偿代孕的合法性（任巍 王倩2014 ）[12] 目前，中国内地对代孕行为的规制主要有卫生部的部门规章规定。2001年《人类辅助生殖技术管理办法》明确规定禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和义务人员不得实施任何形式的代孕技术，医疗机构违法实施代孕技术的，要由卫生行政部门进行行政处罚，直至追究形式责任。《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理原则》在保护后代的原则之下规定:医务人员不得实施代孕技术，由此可以看出，第一，中国政府的态度是禁止代孕，不论是妊娠代孕还是基因型代孕。按照伦理原则 的体现解释，禁止实施代孕技术，其动因在于保护后代。这一目的具有正当性，只是其实际的考虑恐非局限于此。第二，代孕的行为的惩罚对象是实施代孕技术的医疗机构，而非代孕的委托方。（王贵松 2009） [13]
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2.3 关于解决方案的综述 代孕的矛盾焦点主要在三个方面。 第一，该建立一个怎样的代孕机制。许丽琴（2009）[14]认为设定代孕契约和专门行政机关负责代孕契约的审核、批准和监督，契约中包括亲属归属条款、费用额报酬、契约终止条款和探视权条款，其契约是具有法律效益。周平（2011）[15]认为我国立法应改变完全禁止代孕的做法，而选择有限代孕的模式。我国应该有条件的开放医学性代孕，禁止非医学需要的社会性代孕，建立一个政府监管与私人自治相结合的代孕模式：代孕委托方应限定为女性不育的情形，代孕母应是已生育过的成年妇女，代孕是否支付报酬由当事人协商，代孕协议应经主管部门批准。马清清（2013）[16]提出有必要制定相关的限制性规定，如代孕者必须是不孕患者的亲属（即不孕者的母亲或是姐妹）。因亲属间的代孕行为，并不涉及金钱利益的关系，只是亲情间的互助行为，是完全利他性的援助型代孕。 第二是代孕子女归属的问题。英国于2009年修订完成的《人类受精与胚胎学法》中坚持1990年法案原则的基础上，依法保护代孕等人工生殖技术的应用外，同时在胚胎研究、人工生殖的受术对象、父母的定义以及亲子方面的认定做出调整。为避免复杂的收养程序，委托夫妇可以尽快取得父母亲的身份，该程序规定只要代孕相关人符合所有的代孕条件，可以在孩子出生六个月内，提请亲权，直接申请法院裁定委托者是孩子的父母。满足亲权的条件是：夫妻双方或是一方与代孕孩子有基因关系，且在英国有住所；夫妻双方均年满十八周岁；孩子已经与委托夫妇居住在一起；代孕者（及其配偶）己经知情同意且无任何酬金支付。英国相关人工生殖的规定，使人工生殖子女出生就在法律的严格规范之下进行亲子关系的认定。（杨芳，2009）[17] 另一种立法模式是生者为母，立法的最为代表的国家是瑞典和澳大利亚。瑞典认为代孕违反了法律规则，否认委托代孕协议的有效性，因此代孕所生的子女归代孕者所有；而在澳大利亚，无论精子和卵子来自何方，生育婴儿的代孕母亲和其丈夫就是所生婴儿的父母。[18]
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最后，姜昆 （2014）[19]从我国目前的立法思路出发，以及从保护存在先天身体缺陷的代孕子女角度出发，提出代孕子女一旦出生都应视为委托夫妻的婚生子女，享有与自然受孕分娩的子女同样的权利和义务，包括继承权、受教育权以及赡养父母的义务等。无论任何原因任何情况都不能改变代孕合同的委托夫妻与代孕子女的亲权关系。
第三是关于相关机构的管理。医疗机构也要加强管理和限制，不然会出现众多不合格的医疗机构，不但对代孕技术的实施无安全可靠性，还会加剧代孕技术的滥用和地下交易的泛滥。对于医疗机构要严格把控技术操作水平，卫生部门要规定医院等级在三甲以上的公立医院才有资格实施代孕技术。并采取由卫生部授权许可的专项技术，采取垄断的行政许可原则，在限定地域或范围内选定实施该项技术的医疗单位，原则上一个行政区域内只允许一家医院专门操作，对该医院的医疗人员进行统一的技术指导和职业道德上的培训考核，发给许可证书。（张月萍2009）
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2.4 述评
在阅读了大量文献后，总结出了以下几点代孕目前尚未合法化的原因：传统伦理思想的约束，法律亲子关系难以界定，医疗机构的运营没有政府的管理和控制等。现有的研究采用了阅读文献的方法进行研究，参照各国历年来的相关法律法规和大量真实案例。 现有的文章也有一定的不足。首先，时代发展日新月异，多年前文章已不能够完全适应现代人的思维模式。比如我国近几年开放的单独二孩政策就会会代孕需求人群产生影响。其次，相关法律法规中对于妇女权益保障的规定不是太明确，主要包括代孕者的生命安全和健康护理。最后，对医疗机构的监管方案尚未成熟。 目前对地下代孕引发的潜在社会问题和我国代孕合法化后可能引起的后果研究较少，本文将重点讨论。
参考文献 [1]Christine LKeran, Surrogacy A Last Resort Alternative for Infertile Women or a Commodifi-cation of womens bodies and children?,Wisconsin Womens Law Journal Vol.12 ,1997, p118. [2]汪丽青.有限代孕的法律规制[J].中国卫生事业管理,2014（9）:687-690 [3]高波.伦理与法律对冲下的代孕思考[J].2008（29）:40-41 [4]林玲,黄霞.非传统生育的合法性和制度构建以代孕为例[A]. 人民论坛, 2011: 86-87 [5]RonaldMunson.InterventionandReflection[J].USA:Wadsworth,2000:656-671 [6]任汝平，唐华琳.代孕的法律困境及其破解[A].《福建论坛 人文社会科版》,2009:161-165 [7]曹永福.代孕辅助生殖作为一项权利的伦理论证[A]. 山东大学学报,2017（4）: 118-123
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[8]See Mindv A.Baggish.Surrogate Pareting:What We Can Learn From our British Counterparts.39 Case W.Res.L.Rev.217.at221 C1989 [9]See Arthur Serratelli,Surrogate Motherhood Contraets:Should the British or Canadian Model Fill the U.S.Legislative Vaeuum.26 Geo.Wash.J.Intl LEeon.633(1993) [10]潘荣华,杨芳.英国代孕合法化二十年历史回顾[A]. 医学与哲学, 2006 (27): 49-51 [11]席欣然,张金钟. 医学与哲学[A],2011A 7.25-27 [12]任巍，王倩. 河北法学[J],2014 （32）：191-199 [13]王贵松.中国代孕规制的模式选择[A].法制与社会发展,2009（4）:118-127 [14]许丽琴.代孕生育合理控制与使用的法律规制[A]. 河北法学,2009( 27）:150-152 [15]周平. 有限开放代孕之法理分析与制度构建[A]. 甘肃社会科学,2011（3）：130-133 [16]马清清.有限开放代孕的伦理和法律研究[D] 硕士学位论文2014 [17]杨芳.人工生殖模式下亲子法的反思与重建从英国修订《人类受精与胚胎学法案》谈起[A].河北法学，2009（10）:118 [18]李希尔佛复制之继一性、遗传和再造李千毅，庄安祈，译长沙：湖南科学技术出版社，2000:173 [19]姜昆.代孕的法律问题研究[D]学位论文,2014 [20]张月萍.浅析完全代孕的有条件合法[J]宁波广播大学学报2009(3):67
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资料编号：[187904]
